与专利权、著述权等知识产权一旦获得，不论是否使用，权势人均能够在特定期限内获得确定性的专有权势分歧，商标权的获得不是“一劳永逸”的，权势人必须持续性地使用商标能力维持商标权的效力，不然商标权便可能面对灭失的风险。“商标权人从来不必要维持特定水平的销售或告白以维持商标权或者联国注册的效力，但他必须在特定的市场中持续的使用商标，以维持消费者对于商标的认知和商标的鉴别力。”[1]“其实即便持有注册商标，若是不现实使用在商品或服务上，其商标价值也得不到体现。无数事实充分注明，仅持有商标注册证，不现实使用在商品或服务上，不保障商品或服务的质量，商标的价值没有根基。”[2]事实上，相较于为获得商标权而进行的商标使用，商标权维持阶段的商标使用的认定尺度更为严格。“没有买卖，就没有商标”的格言对于维持商标权的合用相较于获得商标权，更为严格。若是说单次的真诚的商品销售足以满足获得商标权的要求，但若是商标权由于未使用而受到质疑时，对于商标使用的定量分析便尤为关键。”[3]为此，有关国际协议及国内表立法均对商标注册后的商标使用以及不使用的司法后果进行了划定，但在商标不使用的司法后果以及若何认定商标维持阶段的商标使用等问题上，仍必要进一步分析，统一对维持阶段商标使用司法性质、不使用司法后果以及具体认定方面的概想和尺度。
一、商标使器拥有权势和使命的双沉属性
凭据我国〖法典》第123条的划定，商标权是权势人依法就商标享有的专有的权势。这种“专有权”重要体现为两个方面，一是使用权能，即权势人有权在鉴定使用的商品上使用核准注册的商标；二是禁用权能，即权势人有权不容他人在一样或类似商品上使用与注册商标一样或近似的标志。在此种意思上，“使用商标”是商标权的根基权能，是商标权作为专有权势的应有之义。但是商标权人享有的上述“专有权”并不是无前提的，而是存在限度。即商标权人若是在特定期间内一向未使用商标，其享有的专有权可能会灭失；而商标权人要行使其禁用权，同样必要对商标进行现实使用，不然其权势可能会受到限度。在此种意思上，使用是商标权人享有的根基权势，但也是一种使命，是权势人行使商标权该当满足的前提。即商标权人获得商标注册后该当实时对商标进行现实使用，不然其权势将面对灭失或无法正常行使的危险。“无论从商标职能的产生、强化过程来看，还是从商标价值的累积过程来看，贸易使用都是商标受司法；ぷ畛烈⒆罡那疤。”[4]因而，即便以为商标注册获得的是某种权势，但也是附前提或附使命的，即商标注册人该当在特定期间内将商标进行使用。
一方面，特定期间内未现实使用的商标可能面对权势失落的风险。有关国际协议以及国内表商标立法均对商标注册后的使用使命进行了划定。《与业务有关的知识产权和谈》（下称TRIPS和谈）和谈第19条第一款划定：“如维持注册必要使用商标，则只有在至少陆续3年不使用后方可注销注册，除非商标所有权人凭据对商标使用存在的阻碍注明正当理由。出现商标人意志以表的情况而组成对商标使用的阻碍，例如对受商标；さ幕跷锘蚍务施前进口限度或其他当局要求，此类情况应被视为不使用商标的正当理由。”《欧盟商标条例》第15条第1款划定：“若是在商标注册后的5年内，商标所有人未将欧共体商标在欧盟内投入与其注册有关的商品或服务上真正使用，或者这种使用在不间断的5年期间内遏制，那么该欧共体商标应受到造裁，除非拥有不使用的正当理由。”《德国商标法》第26条第一款划定：“因注册商标或注册的维持提出的要求取决于该商标的使用，所有人必须在本国领域内将商标真正使用于注册的商品或服务上，除非有不使用的正当理由。”该法第49条进一步划定，若是在某商标注册之日起的陆续5年内，该商标没有如第26条所述投入使用，则该当应要求注销该商标的注册。凭据美国《兰哈姆法》第45条的划定，当使用被中断，且拥有不再使用的意图时，商标应视为“被烧毁”。不再使用的意图能够从具体情况中推定。陆续3年不使用应被视为烧毁的初步证据。我国《商标法》第四十九条亦划定，没有正当理由陆续三年不使用的，任何单元或者幼我能够向商标局申请撤销该注册商标。
另一方面，商标未现实使用的，即便尚未满足商标撤销期限的要求无法被撤销，但权势人的法式性或实体性权势都可能受到限度。在欧盟，欧共体商标在5年内不使用不仅会晤对撤销风险，还会使该注册商标所有人本应享有的对在后商标注册的异议权以及宣告无效权均应受到限度。例如，《欧盟商标条例》第8条划定，若是在后申请的商标在一样或类似商品或服务上与在先注册的商标一样或近似且存在混合可能性等情景时，在先注册的商标所有人有权对在后的商标注册申请提出异议，使得在后申请的商标不能被注册。但在先注册商标所有人的上述“异议权”会因其在5年内不使用注册商标而被回绝行使。[5]德国商标法对注册人使用的要求不仅涵盖了《欧盟商标条例》所涉及的对在后商标注册的异议权和宣告无效权等法式性权势，还蕴含注册商标所有人向第三人主张商标侵权的实体性权势。例如，《德国商标法》第25条第1款对于“由于不使用的排除要求”进行了划定，即若是在要求提出之前5年内，该商标没有凭据第26条用于作为赖以提出这些要求理由的商品或服务上，只有该商标在此日期前已至少注册5年，则注册商标所有权人应无权对第三方提出任何第14、18和19条所述的要求。[6]我国《商标法》对于未现实使用注册商标权势人的侵害赔偿要求权亦划定了限度，第六十四条第一款划定：“注册商标专用权人要求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院能够要求注册商标专用权人提供此前三年内现实使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内现实使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”
二、商标陆续不使用撤销造度的反思
既然商标使用是权势人获得商标注册后该当负有的使命，那么使命的违反天然会产生相应的责任。纵观国内表列国商标立法的划定，商标不使用的司法后果大体上能够分为两种情景：一是商标陆续三年或五年未使用的，任何人均能够要求商标注册部门撤销该商标。“在大无数采取注册准则的国度，只管在商标提出申请注册时不以商标现实使用为前提前提，但都明确商标注册人在享有司法所赋予商标专用权的同时，都划定了商标使用使命，即注册商标专用权必须通过陆续的使用来守护，不然商标专用权就会失落。通常都划定在商标注册后，若是陆续三年或五年不使用，第三人能够凭据商标法的有关条款，以该商标陆续不使用为由，向商标主管当局提出撤销该商标的注册申请。”[7]例如，上文提及的欧盟、德国等商标法均有类似的划定。我国商标法亦采取“商标不使用予以撤销”的做法。二是商标不使用推定组成权势烧毁。上文提及的美国《兰哈姆法》即以为当使用被中断，且拥有不再使用的意图时，商标应视为“被烧毁”。对于上述关于商标不使用司法后果的分歧立法模式，笔者以为，不使用视为烧毁的立法更为切合商标权为私权的性质，更拥有造度和逻辑上的诠氏绂。
（一）“不使用撤销”与商标权私权属性不符
不使用撤销的概想体现的更多的是公权对私权的治理，不切合商标权为私权的性质。Trips和谈在媒介中便开宗明义地指明“知识产权属私权”，我国〖法典》亦将知识产权划定为民事权势之一。商标权作为一种知识产权，无疑也是一种民事权势。“商标法固然涉及一些法式法、公法的划定，但是其内容依然是以实体法为基础的私权造度，诸如权势获得法式、权势改观法式、权势救助法式等无不以私权；の行幕蛑副。”[8]既然商标权为私权，是民事权势，那么萦绕商标权的有关造度设计就应该体现民法思想和私法的逻辑，将私法的理想贯通于商标权获得、维持、扑灭的始终。“商标权的私权性质，决定了它得以栖身的司法家园只能是民法。无论汗青与报答成分导致知识产权法在大局上与民法相距多么远，它们共有的一样私权基因却是无法扭转的。因而，在立法上，必须使用民法的思想、民法的步骤、民法的系统、民法的造度看护和统领商标司法造度。”[9]在私法的理想下，商标权人负有使用商标的民事使命，而民事使命的不推广将产生特定的不利后果或者民事责任，但由民事使命向民事责任的转化仍应在私法领域下进行探求，不应脱离私法的领域转而进入行政法的调整领域，进而使得商标权人由于不使用商标而承担行政处罚的责任。我国商标法在“加强商标治理”立法宗旨的领导下，对于商标不使用司法后果的划定现实上已经脱离了私法的领域，将本属于民法调整的对象纳入行政法调整，将商标不使用划定为商标权人负有的强造性使命，不推广该使命将受到商标被撤销的行政处罚。我国商标法在“商标使用的治理”一章中对注册商标没有正当理由陆续三年不使用的情景进行了划定，并且商标局该当在收到撤销申请之日起九个月内做出决定，当事人对撤销决定不服的，能够申请复审，继而向人民法院告状。上述划定显然将商标使用纳入行政治理的领域，陆续三年不使用的将受到行政处罚。“商标权的撤销是商标主管机关实现商标使用治理的一种行政造裁伎俩，即对于违反商标法有关划定使用注册商标的行为，商标局能够通过撤销注册商标、终止注册商标专用权来予以处罚。”[10]
这现实上是对商标注册以及商标行政治理的误读。“商标权是一项民事权势，商标注册是对民事主体正当主张的审查、确认和公示，商标权正本并非商标注册机构授予或让渡的权势，也不是商标注册机构代表国度授予民事主体的。从当事人于公共资源中拔取元素以为设计，到商标设计的拔取、商标的使用、商标产生价值，转化为财富，或者因经营不善造成吃亏，都是商标注册人的事，与商标注册机构从无干系。商标注册机构作为为他人所主张的财富依法进行审查、登记、注册，出具法定证明的机构，无权肆意予夺他人注册商标。市场活动中的注册商标是注册人的合法财富，不是当局职能部门肆意予夺的‘批件’。这与因使用不当或因违反交通规定，公安局不成能因而充公他人的汽车是同样的路理。”[11]
（二）“不使用撤销”容易产生造度诠释上的矛盾
若是商标陆续未使用的后果是可能被商标主管部门撤销，而凭据我国《商标法》第五十五条第二款的划定，被撤销的注册商标，由商标局予以布告，该注册商标专用权自布告之日起终止，由此产生的问题是，在注册商标被商标局撤销前，其是否还享有注册商标专用权？在注册商标被撤销后，权势人是否能够主张第三人在撤销前执行的行为组成侵权？对此，商标授权确权和侵权诉讼中，有关决定和裁判均存在不一致的意识。
商标局和原商标评审委员会的概想以为，即便注册商标存在三年陆续未使用的情况，但只有未被撤销，该商标仍为有效的注册商标，应该予以；。在“BOTAO”商标注册案中，薄涛公司于2009年12月11日以陆续三年不使用为由对引证商标提出了商标撤销申请，并向商标局提出应在撤销案件审结后再对其注册申请予以审理，但商评委以为，引证商标在撤销前仍为在先注册的有效商标，故案件的审理不应以撤销案件的审理了局为凭据。[12]但北京市第一中级人民法院在另一路类似案件中却以为，只管引证商标尚未注销，但其注册人的企业主体资格消亡长达八年，也无任何主体继承该商标专用权。法院据此推定该引证商标已经陆续多年未现实使用，在此情况下，核准申请商标并不会与引证商标组成现实的市场权势矛盾，最终撤销了商评委的决定。[13]
在民事侵权诉讼中，法院的判决也存在分歧的意识。一种概想以为，即便原告注册商标存在三年不使用应撤销的情景，在该商标被撤销前，其持有人仍享有注册商标专用权，进而判决现实使用人承担终场侵权、赔偿损失等侵权责任。[14]也有概想以为，商标的性命在于现实使用而非注册，商标受；さ脑虿辉谟谏瘫甑拇缶肿陨，而在于它代表的商品或服务；原告所有的注册商标未被现实使用且已被撤销，追忆；ふ庵执缶忠馑忌系纳瘫耆ㄒ盐薇匾弈谌菀馑。[15]
可见，“不使用撤销”的概想容易产生司法合用方面的混乱和矛盾。一方面，商标权在未被撤销前的确属于有效的注册商标，不予以；に坪跤肷瘫攴ǖ幕ú环；另一方面，若是对陆续三年不使用的商标予以；，例如判令侵权人终场侵权，而该商标过后若是又被商标局撤销，那么法院的判决将面对无法执行或者与商标局的决定相互矛盾的狼狈境界。若是在商标刑事或行政案件中，出现注册商标陆续三年不使用的情况，而该商标尚未被申请撤销，那么有关部门是否应该严格依照商标法的划定查究有关行为人的刑事责任或行政责任？这都是选取“商标不使用撤销”概想可能要面对和解决的问题，即商标在撤销前，若是不予；た赡芑嵛シ瓷瘫攴，面对“有法不依、法律不严”的责怪；但若是赐与；，可能又会晤对“机械法律、法律不公”的狼狈。“在我国必须启动行政法式能力撤销注册商标。例如，在对商标侵权案件的处置中，有被诉侵权人提出抗辩，以为原告的商标超过三年未使用而该当被撤销，而法院则以为司法裁判不能代替行政法律，商标治理属于商标治理部门的行政权势，法院不成越俎代劳，不能以任何理由直接通过司法法式对注册商标作出撤销决定，因而依然判决侵权成立。这种机械化的意识无疑使得有关案件的处置越发复杂，增长当事人的诉讼成本，案件的处置了局也可能会不合理。”[16]
三、商标陆续不使用的后果应为推定权势烧毁
商标权既然属于一种民事权势，有关的造度划定该当与民法的有关划定维持一致。就物权而言，我国〖法典》物权编专章对“物权的设立、调换、让渡和扑灭”作了划定，从中能够看出作为民事权势，其根基的逻辑主线或者说权势的运行轨迹在于权势的获得、调换、让渡和扑灭，即民事权势既然能够获得，也存在扑灭的问题。商标使用的要求重要是为了预防大量的商标“注而不用”，通过陆续使用的要求，督促注册商标权势人积极将商标投入现实使用，最大限度地阐扬商标的职能和价值。其性质在于成立一种权势退出机造，让闲置不用的商标回归公共领域，继而对商标资源进行再分配，让有限的商标资源留给最必要的经营者使用。在民法的逻辑系统下，上述商标权的“退出机造”现实上就是权势的扑灭造度。商标权能够基于好多原因而扑灭，既能够由于到期不续展而扑灭，也能够基于权势人自动烧毁而扑灭，还能够基于违反商标治理划定被商标局撤销而扑灭。
就三年不使用商标而言，我国2001年《商标法》第四十四条划定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令期限更正或者撤销其注册商标：（一）自行扭转注册商标的；（二）自行扭转注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行让渡注册商标的；（四）陆续三年终场使用的。”由此，将陆续三年不使用和自行扭转注册商标并列作为能够由商标局依权柄撤销的事由。2013年订正的《商标法》第四十九条进一步作了分辨，划定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行扭转注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由处所工商行政治理部门责令期限更正；期满不更正的，由商标局撤销其注册商标。注册商标成为其鉴定使用的商品的通用名称或者没有正当理由陆续三年不使用的，任何单元或者幼我能够向商标局申请撤销该注册商标。商标局该当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况必要耽搁的，经国务院工商行政治理部门核准，能够耽搁三个月。”固然2013年《商标法》第四十九条的划定相较于2001年的划定在理想上有了极大的进取，意识到自行扭转注册商标等行为和陆续三年不使用行为有区别，更为切近私法的理想，但在后果上均是由商标局撤销，只不外前者是商标局依权柄撤销，后者是依申请撤销。
为此，有概想指出，商标法没有分辨撤销与无效，并且在第五章和第六章中划定了两种性质分歧的注册商标的撤销。第六章“商标使用的治理”中的撤销，性质上属于对使用不当或者持久不使用的注册商标的注销。注销与撤销的区别在于，注销不是对商标注册效力的否定，而只是对注册商标持久不使用或者严沉违规使用的一种措置，其效力自注销之日起向后产生。[17]且不论“自行扭转注册商标”等违反商标使用治理划定的行为是否应为注销，仅就“陆续三年不使用”而言，这显著属于私法的领域，属于商标权人若何行使权势和使用商标的问题。只管使用是注册商标权势人负有的使命，但这种使命也是属于民事使命的领域，商标权人并不由于商标注册而获得了一种强造性行政治理上的使命。这种使用使命是否推广仍属于商标权人意思自治的领域，陆续三年不使用至多意味着商标注册人可能失落商标权，但绝不料味着商标注册人要承担商标被撤销的行政责任。“撤销终场使用的注册商标造度也反映了行政权对商标权的强行过问。商标权既然是一种私权，决定是否使用商标应由商标所有人自由选择，但商标法胁迫商标所有人必须以肯定的方式将商标投入贸易使用，并且胁迫商标所有人必须坚持不懈的使用注册商标，不然将褫夺商标所有人的寂仔商标权，这种行为无疑是国度利用公权势对个人权势的强行过问，这是与现代法治心灵背路而驰的。”[18]事实上，关于陆续不使用商标的司法后果，TRIPS和谈第19条关于注册商标不使用司法后果的英文表述为“cancel”，而TRIPS和谈第62条关于知识产权的获得和维持及当事方之间的有关法式中同时出现了“revocation”和“cancellation”，注明二者应拥有分歧的寓意，而“cancel”通常翻译为“取缔”并非撤销。因而，注册商标陆续三年不使用的司法后果应为权势的灭失，任何人均能够申请注销该商标，而不是由商标局撤销。
而商标权权势灭失或者注销商标的理论基础则在于陆续未使用能够推定权势人已经不再有意愿保留该商标，进而在客观上烧毁了注册商标权，即陆续三年不使用组成权势人烧毁注册商标权的推定，这种推定能够通过权势人提交拥有持续使用商标的意图或证据而颠覆。采取“权势烧毁推定”的概想更为切合商标权为私权的性质属性。既然商标权为权势人享有的专有权势，那么权势既能够行使，也能够选择不能使，权势人享有充分的自由，这正本是权势的应有之义。正是从该意思上，有概想以为：“商标权的；て谙奘怯邢薜，只有商标在注册后的3年内使用过，其后该商标是否使用应由商标所有人自由决定，由市场法规去摆布商标所有人的行为，这越发切合市场经济的法规。如果商标所有人中断使用自己的注册商标，10年期满后其商标权天然失落，司法没有必要划定提前将其撤销，若是终场使用的商标要申请续展，立法上是否能够思考在续展前提上设限，排除持久不使用的商标持续享有权势，或许这样划定越发科学。”[19]
笔者以为，该概想只看到了商标权的权势属性，而忽视了其同时拥有的使命属性。与专利权、著述权分歧，商标权固然属于权势人享有的专有权势，但商标权的市场性决定了其必须在市场中使用才拥有价值，并且使用不是“一劳永逸”，而是必要持续的使用。在此意思上，商标权人行使权势的自由又是受到限度的，即其固然能够选择不现实使用商标，但要承担肯定的不利后果，若是陆续三年未使用，司法会推定权势人事实上烧毁了商标权，这正是商标权人不推广使用商标使命而面对的不利后果。正如同物权法中的“抛弃物”造度，商标权亦能够通过权势人的明确意思暗示或默示的行为而烧毁。“要成立商标或商号的烧毁，必须满足两个前提：权势人没有使用；在合理的可预感的将来没有复原使用的意图。两年不使用是推定烧毁的初步证据。”[20]
相较于撤销造度，推定烧毁造度更切合商标权的私权属性，是在私法理想和系统下对商标权陆续不使用造度的合理建构。在“推定烧毁造度下”，商标权的灭失并不取决于商标局的撤销，而是陆续不使用商标这一民事司法事实经过所产生的司法后果，不仅能够将商标不使用纳入民事司法行为这一民法系统下进行诠释，并且能够预防上文提到的撤销造度可能带来的司法合用的矛盾和狼狈。例如，在我国，若是商标权权势人陆续三年未使用商标，依照权势烧毁的诠释，此时能够推定权势人烧毁了商标权，那么在商标授权确权法式和民事侵权法式甚至商标刑事法式中，已经烧毁的权势便不再予以；，当事人无需先行通过商标局对注册商标予以撤销，人民法院能够径行判定商标权是否烧毁，由于这本属于民事司法事实，属于人民法院能够判定的领域。而商标权人烧毁权势的功夫点也不再是商标被撤销之日，而是三年不使用期限届满之时，这不仅更切合私法的理想，并且处置了局更为平正合理。对于在先使用并有肯定影响的商标认定而言，有的案件事实上已经认可在先使用的商标能够基于长功夫的中断使用而烧毁，在北京中怡康经济征询有限公司诉国度工商行政治理总局商标评审委员会等商标异议复审行政纠纷案中，法院即以为，对未注册商标的；げ唤鲆卸瞎Ψ蛭壬纤褂迷谙，同时要判断是否持续使用并在有关公家中拥有肯定的驰名度。固然曾在先使用但该使用行为已经中断的，不宜在作为在先注册商标予以；。[21]该案的裁判批注即便在先使用并有肯定影响的商标，若是持久未使用也无法获得；，其背后的理论基础同样是商标的推定烧毁造度。
从国表的立律例定看，未采取不使用推定烧毁造度的部门国度，对于因不使用而导致的商标撤销或注销，在法式上也作出了与其他原因导致商标撤销分歧的划定，大多将该类法式交由法院居中裁判，而不是由商标注册部门依权柄予以撤销，体现了商标权为私权的理想。德国《商标和其他标志；しā返49条系关于商标不使用而撤销的划定，第50条系由于驳回的绝对理由导致商标无效的划定。该法分辨上述分歧情景别离划定了相应的商标注销法式。对于因商标不使用而产生的商标注销法式，第53条划定：“1.只管凭据第55条，有向法院提出注销诉讼的要求权，基于撤销（第49条）要求的注销能够呈送给专利局。2.专利局该当将此要求通知注册商标所有人，并且要求其奉告专利局，是否否决该注销要求。3.若是注册商标所有人没能在通知达到后2个月内对该注销提出否决，则该当注销该商标的注册。4.若是注册商标所有人对注销提出否决，专利局该当相应地通知该要求提出人，并通知他必须凭据第55条通过向法院提告状讼，而提出注销要求。”对于因驳回的绝对理由提起的注销法式，第54条则划定：“1.由于驳回的绝对理由（第50条）的注销要求，该当向专利局提出。任何人能够提出这样的要求。2.该当同时缴纳收费表划定的用度，在没有缴纳用度的情况下，该当以为没有提出该要求。3.当已提出一项注销要求或已依权柄启动注销法式时，专利局该当相应通知注册商标所有人。若是他在该通知投递后的2个月没有对该注销提出否决，则该当注销该注册。若是他对该注销提出了否决，则该当执行注销法式。”因而，在德国，基于绝对理由导致的商标注销，该当通过专利局主导的注销法式；而因陆续不使用而导致的商标注销最终该当由申请人向法院提出注销诉讼。而凭据该法第55条第一款的划定，基于撤销（第49条）或者由于在先权势提起注销要求的诉讼，应倒仉对注册的商标所有人或其权势继受者提出。凭据《法国知识产权法典》（1994年2月5日94-102号司法）第L．714-5条的划定，无正当理由陆续5年没有在注册时指定的商品或服务上现实使用商标的，其所有人失落商标权势。任何利害关系人均可向法院提起失效诉讼。诉讼要求只涉及部门指定商品或服务的，失效则只涉及有关商品或服务。《埃及知识产权法》第九十一条亦划定：“有管辖权的法院若是认定商标陆续五年没有得到现实使用，能够凭据利害关系人的要求，作出可执行的裁决，撤销商标注册。”
