据INVESTO'S BUSINESS DAILY报路，2021年的4月末，已经风靡全球的洞洞鞋出产商Crocs公司的股价站上了汗青新高，达到了102.85美元！遥想2006年，其时Crocs也是和此刻一样，有着壮大的明星效应，安吉丽娜朱莉、前总统布什都是它的粉丝，同时，它还与迪士尼合作，推出主题鞋，在2006年销售量达到600万双，销售收入1亿美元 。如此巨大的利益吸引之下，市面上出现多多类似款的活动休闲凉鞋 。
因而，2006年3月，Crocs公司向美国国际业务委员会（United States International Trade Commission， ITC）提告状讼，主张Double Diamond International Inc.等11家公司违反〖王法典》第19章第1337条（以下简称337条款），从国表进口并销售到美国的活动休闲凉鞋侵害了该公司的美国表 观专利USD0517789（以下简称789号专利）和美国发现专利US6993858（以下简称858号专利）的专利权，从而组成不正当竞争 。
2006年9月，在ITC的初步裁决（ALJ’s initial determination）中行政法官以为，Double Diamond International Inc.等公司的产品未加害Crocs公司的789号表观专利，并以为Crocs公司的产品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）不切合337条款中对美国国在行业的技术要求；以及Crocs公司的858号发现专利相对于现有技术是不言而喻的 。Crocs公司的主张全数被驳回，这与其时的美国表观专利侵权判定尺度有关 。
2006年至2008年，美国表观专利侵权判定依然选取1984年确立的“新鲜点测试法尺度（Novelty Point Test）”，该尺度主张无论两个设计看起来多么类似，被诉产品必须擅自使用了授权表观设计区别于现有表观设计的新鲜点[1] 。在Crocs案的审理过程中，ITC以为：当789号表观专利被视为一个整体时，该授权表观设计产生的视觉印象蕴含：
√ 鞋子有一个入脚口，一条蕴含肆意图案的带子，通过两个圆形衔接器衔接到鞋身上，在两个圆形衔接器之间拥有均匀的宽度，在衔接点拥有类似扳手头部的状态，并延长到鞋跟；上部有圆孔，呈系统性分列；
√ 蕴含前部在内的上部侧壁周围均匀散布有梯形孔；
√ 拥有相对平展的鞋底（脚趾和脚跟的向上弯曲部位之表），鞋底的高低部门可能蕴含或不蕴含斑纹，但若是存在斑纹，则不会覆盖整个鞋底，以及从鞋底一侧延长到彼此弯曲的中央部门的扇形凹痕 。
而被控公司的产品则至少具备以下一项特点（拜见下图1，以Dawgs产品为例，Dawgs为Double Diamond公司旗下的产品）：厚度不均匀且不延长到鞋跟的带子；鞋上的孔非系统性分列的圆孔；覆盖整个鞋底的斑纹等 。
图1 789号表观专利与Dawgs产品对比图
ITC以为，Crocs公司的789号表观专利的新鲜点在于，鞋子上洞的状态、洞的分列方式、鞋带的均匀宽度以及鞋底的胎面斑纹等细节特点，而被控侵权产品在这些特点上均拥有与专利表观不一致的处所，因而被控侵权产品没有加害789号表观专利的专利权 。并且Crocs公司自己的产品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）与789号表观专利要求；さ南附谔氐阆啾，也并非如出一辙，那么Crocs公司就没有执行其789号表观专利 。而美国337条款第二款划定：只有美国存在或在成立与专利、版权、商标、掩膜产品或设计；び泄氐幕跷锏牟凳，能力够受到337条款标；2] 。Crocs公司的产品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）没有执行其789号表观专利，天然不存在与该专利有关的产业，因而不能以789号表观专利来主张他人违反377条款，组成不正当竞争 。
Crocs公司对该裁定不服，向ITC申请复核 。2008年6月，ITC在最终初审决定（The ITC’s final determination）中依然维持了上述裁定 。同年9月， Crocs公司向美国联国巡回上诉法院（CAFC）提起上诉，而这次上诉的了局是CAFC撤销了ITC做出的所有判决，改为支持Crocs初始的全数主张 。
到底是什么原因导致了两次诉讼的了局齐全相反呢？
美国的表观专利侵权判定尺度中，除了新鲜点测试法尺度表，还有一种发源于1861年的通常观察者测试法尺度，也称为内容类似性检测尺度：若是在一个通常观察者（该观察者占有通常消费者通；嵴加腥钒盐攘Γ┭劾，两个表观设计内容上一样，或者说他们类似到足以诱导观察者以为是前一表观设计产品而采办了后一表观设计产品的水平，那么后一表观设计就组成了对受专利；さ那耙槐砉凵杓频那趾 。
在审查过程中，CAFC以为，新鲜点测试法尺度现实上并没有思考授权设计整体，而是强调授权设计区别于现有设计的新鲜点，这是属于对表观设计中的特殊和藐幼的部门细节设计的评价 。而以前的通常观察者测试法尺度相对而言更为合理 。而促使CAFC坚定的选择通常观察者测试法尺度一个沉要原因是，在2010年9月，CAFC在Egyptian Goddess诉Swisa, Inc一案中终结了新鲜点测试法尺度的利用 。在Egyptian Goddess案中出现了一个悖论：Egyptian Goddess案涉及一项指甲建磨器表观设计，在进行新鲜点测试时，参照新鲜点测试法将授权表观设计与现有设计比力以寻找授权表观设计的新鲜点，发现该授权表观设计是由多个现有设计组合而成的，也就是说该授权表观设计并不存在新鲜点，CAFC的法官以为该授权表观设计不存在新鲜点的结论是在变相审查表观设计的非不言而喻性，而在美国表观设计侵权诉讼流程中，授权专利的可专利性是在侵权判定之前确定的，而在侵权判定过程中不应再思考授权表观设计的专利性 。CAFC的法官在该案中明确指出，过度依赖所要求；さ纳杓频木咛蹇谕访枋隹赡芑峁惹康魃杓频奶囟ㄌ氐，而不是对整个设计进行审查 。在很多情况下，为形成具体的口头描述而支出的巨大抵力不及以组成侵权分析的凭据 。用文字描述所要求；さ纳杓坪苋菀追稚⒍宰拌酝及负屯夹巫陨淼那秩ǚ治 。[3]新鲜点测试法尺度在该案中被发现存在很大局限性，因而在该案中最终拔除了新鲜点测试法尺度 。
Crocs案与EgyptianGoddess案类似，在判断DoubleDiamond International Inc.等家公司是否加害789号表观专利权时，该当从整体判断 。CAFC以为，789号表观专利设计的整体成效之一是带子及其装配部门与鞋底相互衔接 。在观察该设计的整体成效时，多个重要设计线和曲线在该点汇聚，从而形成一个吸引通常观察者眼球的焦点 。该设计的另一个整体成效是在整个设计当选取圆形曲线和椭圆的视觉主题，蕴含后跟带形成了鞋底侧壁的某种一连，从而在视觉上形成一个环抱整个鞋子的陆续环形 。设计中的圆形曲线或椭圆形的其他示例是由带子和底座的脚部开口形成的椭圆形 。CAFC还对789号专利表观设计和被控侵权产品进行了并排比力，以为789号表观设计和被控侵权产品都拥有这些总体成效，会使得熟悉现有技术表观设计的通常观察者被误导，以为被控侵权产品与专利设计一样 。CAFC还举了一个例子，若是将789号表观设计与被控侵权的表观设计以色彩相配的方式分列并轻易混合，通常的观察者不成能在不经过极度仔细和持久致力的情况下将它们复原到原来的分列 。因而，该法院以为被告产品以足够的细节和清澈度体现了789号设计的整体成效，从而引起市场混乱，被告产品加害了789号表观设计的专利权 。而在该案中，CAFC还将通常观察者在原来的基础上被进一步限造：通常观察者应该是有关领域的通常设计人员，该通常观察者熟悉产品，拥有对产品设计的通常知识，但是不是专家 。
而同理之下，将Crocs的产品鞋与789号表观专利进行对比，使用通常观察者测试法，很容易得到Crocs执行了其专利的结论，因而Crocs满足337条款对国在行业的要求 。
笔者以为，通常观察者测试法尺度是比新鲜点测试法尺度越发适合表观设计侵权判定的尺度 。新鲜点测试法尺度太过注沉于文字描述中的细节特点，这很可能导致判定上的谬误 。以CROCS案件为例，ITC明确提到了789号专利有关书面描述中的两项结构特点：
（1）均匀宽度的后跟带；
（2）在鞋助侧壁周围均匀散布的孔 。
然而如图2所示，789号专利的附图1中，后跟带在图的最左边的中央凸起到更大的宽度，因而设计图不要求在两个圆形衔接器之间使用宽度一样的带子 。789专利附图4中，孔的间距不均匀，尤其是对着大脚趾的处所 。该谬误会使通常观察者从整体上对待表观设计的侵权分析时产生误会 。
图2 789号专利附图1和附图4
表观设计专利重要以图片方式出现出设计的表观，在判断表观专利是否被侵权时，应该以设计附图为准 。附图比任何描述都能更好地描述一个设计，若是没有附图，描述可能无法理解[4] 。而在与被控产品进行对比时，通常观察者测试法尺度可能更好的守护专利权 。依照美国337条款对国在行业的要求，权势人占有的表观设计专利必须积极执行以形成产业，而执行的了局就是形成产品，通常消费者是最直接面对产品的人，通常观察者测试法尺度中的通常观察者应该以通常消费者为原型进行界说，而绝大无数通常消费者通常并不会把稳某些特定特点，他们通常会从整体上的第一印象启程来判断该产品是不是自己所必要采办的品牌的产品 。以CROCS的洞洞鞋为例，消费者在超市的统一个货架上，不会由于两双鞋仅仅是洞的状态和分列方式分歧而很容易的觉察出这两双鞋是属于分歧品牌 。而这种整体上的类似度，会导致通常消费者以采办洞洞鞋的主张采办了此外鞋子，这不仅对专利权人造成了损失，对消费者更是造成了一种潜在的糊弄 。因而，专利表观设计与被控物品的表观设计之间的差距，不能也不应故障侵权的认定[5] 。
我国专利法第64条第2款划定：“表观设计专利权的；ち煊蛞园凳驹谕计蛘哒掌械母貌返谋砉凵杓莆，简要注明能够用于诠释图片或者照片所暗示的该产品的表观设计 。”这批注我国的表观设计也是以图片所展示的内容为；ち煊 。而我国的表观专利侵权判定以“通常消费者”作为参照主体，而《专利审查指南》中划定，作为某种类表观设计产品的通常消费者该当具备下列特点：
(1) 对涉案专利申请日之前一样种类或者相近种类产品的表观设计及其常用设计手法拥有学问性的相识 。例如，对于汽车，其通常消费者该当对市场上销售的汽车以及诸如公共媒体中常见的汽车告白中所披露的信息蹬仔所相识 。常用设计手法蕴含设计的转用、拼合、代替等类型 。
(2) 对表观设计产品之间在状态、图案以及色彩上的区别拥有肯定的分辨力，但不会把稳到产品的状态、图案以及色彩的微幼变动[6] 。
由此能够看出，我国在进行表观专利的侵权判按时也是注沉整体上的类似度，而并非某些细节特点的区别 。
在表观专利的侵权判定中，我国以“通常消费者”作为参照主体，而美国则是以“通常观察者”作为参照主体，相比之下，我国的尺度相对于美国应该是更高一些 。但是笔者以为，“通常消费者”和“通常观察者”始终不成能是一个齐全确定的概想，他们所具备的判断能力，应该随着功夫和社会案例经验的堆集而不休的做出调整 。
