容易导致混合是商标侵权行为成立的必要前提

 

　　商标法第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可
，在统一种商品上使用与其注册商标近似的商标
，或者在类似商品上使用与其注册商标一样或者近似的商标
，容易导致混合的”实则划定了三种分歧的侵权行为模式：（1）未经商标注册人的许可
，在统一种商品上使用与其注册商标近似的商标
，容易导致混合的（简称“一样商品+近似商标+混合”模式）。（2）未经商标注册人的许可
，在类似商品上使用与其注册商标一样的商标
，容易导致混合的（简称“类似商品+一样商标+混合”模式）。（3）未经商标注册人的许可
，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标
，容易导致混合的（简称“类似商品+近似商标+混合”模式）。而《尺度》第十九条则进一步明确“在商标侵权判断中
，在统一种商品或者统一种服务上使用近似商标
，或者在类似商品或者类似服务上使用一样、近似商标的情景下
，还该当对是否容易导致混合进行判断”。该条款一方面沉申商标法立法本意
，对三种商标侵权模式进行了明确细分
，《尺度》出台的主张该当是预防市场混合
，进而
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；另一方面将“对是否容易导致混合进行判断”明确划定为该三种侵权行为的法律尺度
，规范了商标侵权法律行为
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，在判断上述三种商标侵权行为是否成立时
，法律人员的最终落脚点
，都在于判断是否引起了市场混合
，只有不存在“容易导致混合”可能的情景
，则三种商标侵权行为均不成立。

 

　　容易导致混合不必要造成混合事实

 

　　《尺度》第二十条划定“商标律例定的容易导致混合蕴含以下情景：（一）足以使有关公家以为涉案商品或者服务是由注册商标权势人出产或者提供
；（二）足以使有关公家以为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权势人存在投资、许可、加盟或者合作等关系”
，这意味着“容易导致混合”只必要具备混合的可能性
，不必要造成混合的事实。

 

　　但笔者以为
，基于行政法律的合法性
，行政处罚必须以事实为凭据的法定要求
，在商标行政法律中
，建议法律人员对混合可能性进行肯定的事实调查
，起源于有关公家的反馈定见则是导致混合的最好佐证。例如
，在2014年查处北京苏稻公司加害北京稻香村公司“稻香村”商标专用权案件时
，笔者地点的北京市东城区市场监督治理局法律人员通过对已经采办苏稻食品的顾客发展问卷调查
，佐证“有关公家以为采办的商品是由北京稻香村公司出产”
；2018年查处“鸭哥”加害“全聚德”商标专用权案时
，法律人员通过公共点评、美团等平台的用户评论调查
，佐证“鸭哥”对“全聚德”商标的使用足以使消费者以为其为全聚德公司的子品牌
；2019年查处北京某公司加害“华为HUAWEI”商标专用权案时
，法律人员通过调查其第三方网站、客服电话、客服短信
，佐证其足以使消费者误以为是华为官方售后维建中心
，其接受的服务起源于华为公司。

 

　　判断容易导致混合必须综合考量各方成分

 

　　《尺度》第二十一条划定“商标法律有关部门判断是否容易导致混合
，该当综合考量以下成分以及各成分之间的相互影响：（一）商标的近似情况
；（二）商品或者服务的类似情况
；（三）注册商标的显著性和驰名度
；（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式
；（五）有关公家确把稳和认知水平
；（六）其他有关成分”
，很显然
，该划定明确了判断混合时的各类考量成分
，对商标侵权法律拥有沉要的领导意思。

 

　　但笔者以为
，要凭据“混合理论”正确地判断商标侵权
，首先必须充分思考的是三个根基成分
，即“（1）商标的近似情况
；（2）商品或服务的类似情况
；（3）有关公家确把稳和认知水平”。通常情况下
，在统一类别商品上
，两个商标之间的近似水平越高
，有关公家确把稳水平越低
，造成混合的可能性也就越高。通常情况下
，法律人员凭据《类似商品和服务分辨表》《商标审查及审理尺度》等都能对上述三个成分作出正确的判断和考量。

 

　　而注册商标的显著性和驰名度、商品或者服务的特点及商标使用的方式
，固然也影响到“容易造成混合”的判断
，但笔者以为这两个成分属于更深档次的考量。尤其是有关注册商标驰名度的考量
，必要权势人提供更多的商标使用、告白宣传、评优评先等证据
，肯定水平上加大了权势人的举证责任。因而
，法律人员在考量容易导致混合的各项成分时
，要把握好适度准则。

 

　　这次《尺度》的出台
，明确了“容易导致混合”的情景和考量成分
，对商标侵权法律拥有沉要的领导意思。法律人员该当遵循《尺度》
，拓宽思路
，在商标侵权行政法律中索求出越发美满的法律蹊径
，助力我国知识产权强国建设。（北京市东城区市场监督治理局 李琦 马涛）